S1 20 72 JUGEMENT DU 18 MAI 2022 Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Pierre-André Moix, greffier en la cause X _________, recourant, représenté par Maître Claude Kalbfuss, avocat, 1870 Monthey contre OFFICE CANTONAL AI DU VALAIS, 1950 Sion, intimé (Rente d’invalidité, revenu avec invalidité, taux d’abattement)
Sachverhalt
A. X _________, né en 1963, de nationalité portugaise, est arrivé en Suisse en 2003. Depuis 2004, il a exercé une activité de maçon. Le 15 mai 2009, l’intéressé a été victime d’un accident en se cognant violemment le front contre un échafaudage. A la suite de ce choc, il a perdu connaissance pendant quelques minutes et a ensuite souffert de maux de tête ainsi que de sensations de fourmillements dans les bras et dans le dos. Le rapport initial établi par l’Hôpital du Chablais mentionne comme diagnostics un traumatisme crânien simple avec contusion médullaire, une uncarthrose C6-C7, une spondylarthrose et un canal cervical étroit C3-C4. L’assuré a été en incapacité de travail complète dès cet événement. Les suites de l’accident ayant été défavorables, l’assuré a séjourné à la Clinique romande de réadaptation de la CNA (CRR) du 7 décembre 2009 au 13 janvier 2010. Le médecin d’arrondissement de la CNA, le Dr A _________, spécialiste FMH en chirurgie, a constaté dans son rapport du 19 février 2010, après examen du patient le même jour, que les examens complémentaires effectués à la suite de l’accident et notamment à la CRR n’avaient pas mis en évidence une lésion organique post-traumatique. Il a souligné que l’assuré avait adopté une attitude d’invalide avec un comportement de douleur pathologique et qu’il n’y avait pas de substrat anatomique expliquant l’autolimitation importante. Il a enfin observé que les mouvements spontanés de l’intéressé témoignaient d’une discordance et de non-organicité. Le 23 février 2010, la CNA a rendu une décision selon laquelle elle prenait en charge les suites de l’accident du 15 mai 2009 jusqu’au 13 janvier 2010, le statu quo sine étant atteint à cette date. A partir de ce moment, les troubles n’étaient plus dus à l’accident, mais à la maladie. Le 12 février 2010, l’assuré a été opéré par le Dr B _________ (FMH en chirurgie) pour une cure du tunnel carpien à droite. B. Le 22 février 2010, X _________ a présenté une demande de prestations à l’Office cantonal AI, lequel a alors recueilli les renseignements médicaux et économiques usuels. Dans un avis du 6 avril 2010, le Dr C _________, spécialiste FMH en neurologie à la CRR, a indiqué que l’examen neurologique dirigé des deux membres supérieurs et de
- 3 - la nuque révélait une amélioration de la mobilité active et passive de la nuque qui restait seulement très légèrement limitée en raisons de douleurs dans toutes les directions. Il a en outre précisé que des séances d’ergothérapie avaient été prescrites à l’assuré. Après un nouvel examen, le Dr C _________ a ajouté le 20 mai 2010 que le status neurologique était très rassurant mais que les plaintes restaient très abondantes, handicapant l’assuré pour reprendre une activité professionnelle. S’agissant des suites de l’opération du tunnel carpien, le Dr B _________ a indiqué quant à lui dans son avis du 26 mai 2010 que la fonction de la main droite était quasi complète, avec cependant moins de force selon l’assuré. Il a toutefois relevé que le patient présentait de multiples autres problèmes qui semblaient être plus importants que celui de sa main (nucalgies, douleurs lombaires, boiterie, diminution de la force des membres inférieurs, céphalées). Après avoir examiné l’assuré le 17 août 2010, le Dr D _________, médecin-conseil de la caisse maladie E _________, a rapporté que l’intéressé souffrait probablement de troubles somatoformes douloureux persistants mais que ce diagnostic devait être confirmé par un psychiatre. Il a ajouté que l’activité de maçon ne pouvait plus être exercée mais qu’une activité légère et adaptée restait possible. Afin de préciser les diagnostics posés, X _________ a été reçu par le Dr F _________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Ce dernier a confirmé dans son avis du 14 octobre 2010 le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant, en soulignant que les douleurs présentées par l’assuré n’avaient pas le socle organique objectif qui pourrait expliquer leur durée et leur intensité. Il a dès lors conclu à une pleine capacité de travail du point de vue strictement psychiatrique. Mandaté par le Service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR) afin d’établir une expertise, le Dr G _________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a examiné l’assuré le 14 décembre 2010. Dans son rapport du lendemain, ce praticien a rapporté que sur le plan subjectif, X _________ signalait d’intolérables céphalées et cervicalgies, mais aussi des lombalgies et des douleurs dans les membres inférieurs. Sur le plan objectif, le chirurgien a considéré que l’examen clinique était impossible tant il était parasité par d’innombrables signes de non-organicité. Il a donc relevé une discordance majeure entre les plaintes et les constatations cliniques et radiologiques. Le pronostic était donc favorable sur le plan objectif, mais très mauvais sur le plan subjectif, le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant étant confirmé. S’agissant de la capacité de travail, le Dr Meyer a estimé qu’elle était nulle dans l’activité habituelle
- 4 - de maçon mais complète dans une activité adaptée, sans travaux lourds et répétitifs, en position alternée et sans port de charges au-delà de 10 kg. Nanti de ces informations, le SMR a conclu le 9 février 2011 que l’assuré était désormais incapable d’exercer son métier antérieur de maçon, mais que dès le 15 décembre 2010, il était par contre apte à œuvrer à 100% dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles décrites par le Dr Meyer. Un stage d’orientation professionnelle auprès du Centre Orif d’Aigle a ensuite été mis en place dans le courant du printemps 2011, mais compte tenu des difficultés de communication dues au fait que l’assuré ne maîtrisait pas la langue française et du fait de son attitude constamment plaintive, cette mesure a été interrompue le 8 juillet 2011. Par décision du 17 novembre 2011, le droit à un reclassement lui a été refusé et une rente limitée dans le temps du 1er août 2010 au 31 mars 2011 lui a été octroyée par prononcé du 26 janvier 2012, son degré d’invalidité ne s’élevant plus qu’à 24% dès le 1er avril 2011. C. Le 6 mars 2012, X _________ a présenté une nouvelle demande de prestations. Estimant que l’assuré n’avait pas rendu plausible une aggravation de la situation, l’OAI a refusé d’entrer en matière sur cette nouvelle requête par décision du 25 mai 2012. L’assuré a à nouveau déposé une demande de prestations le 25 février 2013 en faisant état d’une chute sur le poignet gauche survenue en avril 2012, sans fracture mais ayant nécessité deux interventions sur le tunnel carpien gauche en septembre 2012 et décembre 2014. La CNA avait pris en charge ces traitements. Le 3 mai 2015, l’intéressé a été victime d’un accident de la circulation ayant causé un épanchement péricardique post-traumatique, drainé sans séquelles ni complications. Compte tenu des multiples plaintes de l’assuré, le sujet se plaignant également de lombalgies, le SMR a décidé le 1er février 2016 de diligenter une expertise bidisciplinaire, rhumatologique et psychiatrique, laquelle a été confiée au H _________ à Nyon. Dans leur rapport du 5 juillet 2016, les Drs I _________, FMH en psychiatrie et psychothérapie et J _________, FMH en rhumatologie, ont conclu à une pleine capacité de travail dans toute activité sans travail en hauteur avec le bras gauche, sans port de charges de plus de 6kg avec le bras droit et de 12 kg avec les deux membres supérieurs. L’expert psychiatre a en particulier relevé le fait que l’assuré s’était installé dans un état douloureux chronique dont il ne pouvait pas s’échapper, en retenant la présence d’un
- 5 - syndrome douloureux somatoforme persistant. L’expert a cependant constaté qu’aucun trouble psychique ne pouvait expliquer le syndrome douloureux et a ainsi écarté toute comorbidité psychiatrique. Du point de vue somatique, seule une limitation à l’épaule gauche a été retenue. Compte tenu de ces conclusions, le SMR a rappelé dans son rapport final du 19 juillet 2016 que la CNA avait reconnu une incapacité de travail entière du 23 avril 2012 au 24 novembre 2015. Il a estimé que dès cette date, l’assuré était en mesure d’exercer une activité à plein temps respectant les limitations fonctionnelles suivantes : position de travail alternée, port de charges maximal de 6 kg avec le membre supérieur gauche et de 12 kg avec le membre supérieur droit, sans travaux lourds et sans activités au-dessus du plan des épaules avec le membre supérieur gauche. L’assuré a souffert d’une péricardite à la mi-août 2016, dont l’évolution a été favorable. Le SMR a une nouvelle fois pris position le 18 octobre 2016 en réaffirmant la pleine capacité de travail de l’intéressé dans une activité adaptée, tout en relevant que ce dernier s’était installé dans un comportement d’invalide. A la suite de cet avis, l’OAI a refusé de mettre l’assuré au bénéfice de mesures d’ordre professionnel par décision du 14 décembre 2016, une capacité de travail totale lui étant reconnue alors que du point de vue subjectif, il se sentait incapable d’exercer une quelconque activité lucrative. X _________ a interjeté recours contre cette décision devant la Cour de céans en date du 31 janvier 2017, lequel a été rejeté par jugement du 4 octobre 2018 (S1 17 33). Par décision du 3 septembre 2018, l’OAI a octroyé à l’assuré une rente entière limitée dans le temps du 1er août 2013 au 31 janvier 2016. En tenant compte des limitations fonctionnelles décrites par le SMR, l’OAI a retenu qu’un emploi à plein temps restait exigible. Il a fixé le revenu sans invalidité à 75 458 fr. 40 et celui avec invalidité au moyen des salaires statistiques à 60 286 fr. 25, un abattement de 10% étant pris en compte. Le degré d’invalidité dès le mois de novembre 2015 s’élevait ainsi à 20%. D. Le 10 octobre 2018, l’intéressé a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OAI en exposant avoir été hospitalisé à K _________ du 23 juillet au 16 août 2018, à la suite d’une tentative de suicide par médicament. Dans un avis du 21 août 2018, la Dresse L _________, cheffe de clinique adjoint auprès du pôle de psychiatrie et psychothérapie de l’Hôpital de K _________, a retenu un diagnostic principal
- 6 - d’épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2), des troubles mentaux du comportement liés à l’utilisation d’alcool, syndrome de dépendance (F10.2), une suspicion d’un syndrome douloureux somatoforme persistant et des lombosciatalgie chronique non déficitaire étant également évoqués. Dans deux rapports des 27 décembre 2018 et 31 mai 2019, le Dr M _________ du N _________ a repris les diagnostics d’épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2) et de lombosciatalgie chronique non déficitaire. Nanti de ces informations, le SMR a jugé qu’il convenait de mettre en œuvre une expertise psychiatrique qu’il a confiée au Dr O _________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Après avoir examiné l’assuré les 10 et 24 septembre 2019 avec l’aide d’un interprète étant donné les faibles connaissances du français de l’assuré, le Dr O _________ a rendu son rapport d’expertise le 25 octobre 2019. Il a retenu les diagnostics de trouble dépressif récurrent moyen avec syndrome somatique depuis juillet 2018 (F 33.11), de traits de personnalité anxieuse et émotionnellement labile, actuellement non décompensés, de facteurs psychologiques ou comportementaux associés à des troubles ou des maladies classées ailleurs versus trouble somatoforme douloureux persistant. L'expert a relevé un isolement social partiel depuis juillet 2018 et un retentissement significatif des plaintes dans les activités de la vie quotidienne. Il a exclu un trouble bipolaire, des symptômes psychotiques et des troubles anxieux. Il a estimé que les critères étaient remplis pour des troubles dépressifs récurrents moyens avec syndrome somatique depuis juillet 2018. Constatant que les capacités et ressources personnelles étaient diminuées, il a estimé la capacité de travail à 50% depuis juillet 2018 dans toute activité simple. Le SMR, dans un avis du 20 décembre 2019, a jugé que le rapport du était Dr O _________ clair, net et précis. Il a confirmé la capacité de travail retenue par l’expert et a ainsi estimé que l’intéressé pouvait œuvrer à mi-temps dans une activité adaptée, soit en position alternée, avec un port de charges occasionnel maximal de 6 kg avec le membre supérieur gauche et de 12 kg avec le membre supérieur droit, sans travaux lourds et sans activités au-dessus du plan des épaules avec le membre supérieur gauche. La résistance au stress et l’endurance étaient également diminuées et des troubles modérés de la concentration et de la fatigabilité devaient également être pris en compte.
- 7 - A la suite de cet avis, l’OAI a, par décision du 17 mars 2020, refusé de mettre l’assuré au bénéfice d’un reclassement, soulignant qu’une formation de type AFP ou CFC n’était pas envisageable en raison de sa capacité de travail partielle et du fait qu’il ne savait ni lire ni écrire le français. Dans une seconde décision datée du lendemain, l’OAI a octroyé à l’intéressé un quart de rente d’invalidité du 1er au 30 avril 2019 puis une demi-rente d’invalidité dès le 1er mai suivant. Le degré d’invalidité a été fixé en tenant compte d’un revenu sans invalidité de 75 597 fr. 20, soit son ancien salaire de maçon actualisé pour 2018, et d’un revenu avec invalidité de 33 669 fr. 45, fixé au moyen des salaires statistiques (ESS) ; dans la fixation du degré d’invalidité, l’OAI a jugé qu’aucune déduction du salaire statistique ne se justifiait, de sorte que dès le 23 juillet 2018, le degré d’invalidité s’élevait à 55%. E. Le 29 avril 2020, X _________ a interjeté recours céans contre la décision de rente en concluant à l’octroi d’un trois-quarts de rente. Il a critiqué le fait qu’aucun abattement n’avait été opéré sur le salaire statistique destiné à fixer son revenu d’invalide et a rappelé que dans la décision de l’OAI du 3 septembre 2018, une déduction de 10% avait été pratiquée et qu’il convenait de maintenir de mode de calcul. Le degré d’invalidité s’élevait donc à 60%, ouvrant le droit à un trois-quarts de rente. Il a également critiqué le salaire sans invalidité, indiquant qu’un homme de 57 ans travaillant comme maçon depuis 22 ans devrait percevoir un salaire de 78 000 fr. (valeur 2020), et non pas de 75 597 fr. 20. Dans sa réponse du 2 juin 2020, l’OAI a indiqué qu’une pondération de 5% au plus tenait raisonnablement compte de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier. En appliquant cette réduction, le degré d’invalidité s’élevait à 57,69%, arrondi à 58%, de sorte que le droit à une demi-rente devait être confirmé. Le recourant a répliqué le 23 juin 2020 en rappelant qu’une déduction de 10% avait été opérée dans la décision précédente de l’OAI et que cet abattement devait être repris. Il a ajouté que l’intimé n’avait aucunement tenu compte de la crise économique liée au coronavirus et que les difficultés pour trouver un emploi étaient accrues. L’intimé s’est déterminé le 30 juin 2020 en expliquant ne rien avoir à ajouter à ses explications précédentes, tout en indiquant que s’agissant de la crainte du recourant de ne pas trouver un emploi en raison de la crise sanitaire, une aide au placement pouvait lui être octroyée sur simple demande écrite.
- 8 - Le 7 juillet 2020, le recourant a indiqué que lors du calcul du revenu hypothétique, il convenait de tenir compte d’autres facteurs que ceux liés à l’état de santé, de sorte que la crise sanitaire devait être prise en compte. L’échange d’écritures a été le clos le 15 juillet 2020.
Erwägungen (5 Absätze)
E. 1 Selon l'article 1 alinéa 1 LAI, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'AI (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI n'y déroge expressément. Posté le 29 avril 2020, le présent recours à l'encontre de la décision du 18 mars précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours prolongé des féries de Pâques (art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière. 2.1 Le litige porte sur le taux d’invalidité reconnu au recourant et plus particulièrement sur la détermination des revenus avec et sans invalidité. 2.2 Au 1er janvier 2022, des modifications législatives et réglementaires sont entrées en vigueur dans le cadre du « développement continu de l’AI » (loi fédérale sur l’assurance- invalidité [LAI], [Développement continu de l’AI], modification continu de l’AI, modification du 19 juin 2020, RO 2021 705, et règlement sur l’assurance-invalidité, [RAI], modification du 3 novembre 2021, RO 2021 706). Conformément aux règles de droit transitoire, l’ancien droit reste en l’espèce applicable, au vu de la décision litigieuse rendue avant le 1er janvier 2022 (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; 138 V 176 consid. 7.1 ; arrêt 9C_881/2018 du 6 mars 2019 consid. 4.1). 2.3 Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). En vertu de l’article 28 alinéa 2 aLAI (dans sa version jusqu’au 31 décembre 2021), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de
- 9 - rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins. Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). Pour déterminer le statut de l’assuré et la méthode d’évaluation de l’invalidité qui en découle, il faut se demander ce que l’assuré aurait fait si l’atteinte à la santé n’était pas survenue (ATF 137 V 334 consid. 3.2 p. 338 et les références). Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être évalué sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l’assuré aurait pu réaliser s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 8 al. 1 et 16 LPGA). La comparaison des revenus s’effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; 104 V 135 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu’au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 ; 128 V 174). 2.4 Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l’assuré aurait - au degré de la vraisemblance prépondérante - réellement pu obtenir au moment déterminant s’il n’était pas invalide (ATF 139 V 28 consid. 3.3.2 ; 135 V 297 consid. 5.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à la santé, en tenant compte de l’évolution des circonstances au moment de la naissance du droit à la rente et des modifications susceptibles d’influencer ce droit survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (ATF 129 V 222 consid. 4.1 ; arrêt 9C_869/2017 du
E. 4 mai 2018 consid. 2.2).
- 10 - 2.5 Quant au revenu d’invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu’elles résultent de l'ESS (ATF 139 V 592 consid. 2.3 ; 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne « total secteur privé » (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La valeur statistique - médiane - s’applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu’elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu’ils seraient en mesure de réaliser en tant qu’invalides dès lors qu’il recouvre un large éventail d’activités variées et non qualifiées (branches d’activités), n’impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité / catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Il est en effet notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent généralement compter sur des salaires inférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb p. 323). Aussi, en présence d'un assuré de plus de 50 ans, la jurisprudence insiste sur l'effet de l'âge combiné avec un handicap, qui doit faire l'objet d'un examen dans le cas concret (arrêt 8C_766/2017 du 30 juillet 2018 consid. 8.6 et la référence). Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3 ; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L’étendue de l’abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d’appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette
- 11 - évaluation ressortit en premier lieu à l’administration, qui dispose pour cela d’un large pouvoir d’appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu’il est amené à vérifier le bien-fondé d’une telle appréciation. L’examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l’administration ; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 126 V 75 consid. 6). 3.1 En l’espèce, la capacité de travail de 50% du recourant dans une activité adaptée n’est pas contestée. Le recourant critique par contre les revenus avec et sans invalidité fixés par l’intimé. 3.2 S’agissant du revenu sans invalidité, le recourant estime que l’OAI aurait dû prendre en compte un salaire de 77 532 fr. pour l’année 2018, en lieu et place de la somme de 75 597 fr. 20 retenue par l’administration. Il produit à cet effet un calcul tiré d’un site internet selon lequel le salaire médian d’un maçon âgé de 57 ans avec 22 ans d’expérience ascendrait à 6500 fr. par mois, soit 78 000 fr. par année (valeur 2020). Une telle manière de procéder n’est cependant pas admissible. Il convient en effet de déterminer de la manière la plus concrète possible le revenu de l’assuré s’il n’avait pas connu de problème de santé, et non pas de se référer à des salaires statistiques si des données concrètes sont à disposition. En tenant compte du revenu effectivement perçu par le recourant avant la survenance de ses problèmes de santé et en l’indexant au coût de la vie jusqu’en 2018, l’OAI a fait une correcte application des règles fixées par la jurisprudence pour la fixation du revenu sans invalidité. Le revenu sans invalidité de 75 597 fr. 20 retenu par l’OAI pour 2018 doit ainsi être confirmé. 3.3 En ce qui concerne le revenu avec invalidité, le recourant n’étant pas actif professionnellement, c’est à juste titre que l’OAI a fait usage de l’ESS. Le recourant conteste par contre le fait que l’administration n’ait pas procédé à une réduction sur le salaire statistique, ce alors que dans sa décision du 3 septembre 2018, un abattement de 10% avait été opéré. Il convient tout d’abord de relever que dans sa réponse au recours, l’OAI a admis qu’un abattement de 5% devait être appliqué, compte tenu du fait que l’assuré ne pouvait œuvrer qu’à temps partiel.
- 12 - De l’avis de la Cour de céans, une telle déduction reste cependant insuffisante. En effet, il convient tout d’abord de remarquer que l’OAI avait décidé de pratiquer une réduction de 10% des salaires statistiques dans sa décision de rente limitée dans le temps du 3 septembre 2018, alors qu’il considérait que le recourant était capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée et que les limitations fonctionnelles ne concernaient que le volet somatique de son état de santé, ce qui n’est plus le cas actuellement puisque des paramètres relatifs à la santé psychique du recourant sont désormais pris en compte (endurance et résistance au stress diminuée, fatigabilité, troubles modérés de la concentration). La Cour de céans considère également qu’au vu de l’âge du recourant au moment déterminant de la comparaison des revenus, soit en juillet 2018, le recourant était âgé de 55 ans et qu’il convient dès lors, en application de la jurisprudence relative aux assurés de plus de 50 ans (arrêt précité 8C_766/2017), de procéder à un examen concret de la situation. Dans ce cadre, il sied de relever que le recourant n’a plus exercé d’activité professionnelle depuis 2009, qu’il ne dispose pas de formation et que ses connaissances du français sont plus que lacunaires. On notera enfin que dans un cas relativement comparable (temps de travail 50%, limitations fonctionnelles somatiques et psychiques, âge 52 ans), le Tribunal fédéral avait considéré qu’un abattement de 15% devait être appliqué (arrêt du Tribunal fédéral 9C_459/2019 du 5 novembre 2019). Dès lors, de l’avis de la Cour de céans, une déduction de 10% telle que requise par le recourant parait adaptée au cas d’espèce. En procédant à une comparaison des revenus avec cette déduction (salaire sans invalidité : 75 597 fr. 20, salaire avec invalidité 30 302 fr. 50), le degré d’invalidité s’élève à 59,92%, arrondi à 60%, ce qui ouvre le droit à un trois-quarts de rente conformément à l’article 28 aLAI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 1er janvier 2022).
E. 4.1 En définitive, le recours est admis et la décision attaquée annulée, le recourant ayant droit dès le 1er mai 2019 non pas à une demi-rente, mais à un trois-quarts de rente.
E. 4.2 En dérogation à l'article 61 lettre a aLPGA (art. 83 LPGA), la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance- invalidité devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais judiciaires (art. 69 al. 1bis LAI).
- 13 - Le recourant a obtenu gain de cause en l’espèce. Les frais judiciaires arrêtés au regard des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations à 500 fr. doivent par conséquent être mis intégralement à la charge de l’intimé. L’avance de frais de 500 fr. effectuée par le recourant lui est donc remboursée.
E. 4.3 Aux termes des articles 61 lettre g LPGA et 91 alinéa 1 LPJA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal ; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance et la complexité du litige, dans la fourchette de 550 fr. et 11 000 fr. (art. 40 al. 1 LTar). En l'espèce, le travail utile du mandataire de X _________ a consisté en la rédaction d'un mémoire de recours, d’une réplique et d’une brève détermination, de sorte que l'intimé versera au recourant une indemnité que la Cour fixe à 1500 fr., débours compris (art. 61 let. g LPGA; art. 4, 27 et 40 LTar).
Prononce
1. Le recours est admis, X _________ étant mis au bénéfice d’un trois-quarts de rente d’invalidité dès le 1er mai 2019. 2. L’OAI versera à X _________ une indemnité de 1500 fr. pour ses dépens. 3. Les frais, par 500 francs, sont mis à la charge de de l’OAI.
Sion, le 18 mai 2022
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
S1 20 72
JUGEMENT DU 18 MAI 2022
Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales
Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Pierre-André Moix, greffier
en la cause
X _________, recourant, représenté par Maître Claude Kalbfuss, avocat, 1870 Monthey contre
OFFICE CANTONAL AI DU VALAIS, 1950 Sion, intimé
(Rente d’invalidité, revenu avec invalidité, taux d’abattement)
- 2 - Faits
A. X _________, né en 1963, de nationalité portugaise, est arrivé en Suisse en 2003. Depuis 2004, il a exercé une activité de maçon. Le 15 mai 2009, l’intéressé a été victime d’un accident en se cognant violemment le front contre un échafaudage. A la suite de ce choc, il a perdu connaissance pendant quelques minutes et a ensuite souffert de maux de tête ainsi que de sensations de fourmillements dans les bras et dans le dos. Le rapport initial établi par l’Hôpital du Chablais mentionne comme diagnostics un traumatisme crânien simple avec contusion médullaire, une uncarthrose C6-C7, une spondylarthrose et un canal cervical étroit C3-C4. L’assuré a été en incapacité de travail complète dès cet événement. Les suites de l’accident ayant été défavorables, l’assuré a séjourné à la Clinique romande de réadaptation de la CNA (CRR) du 7 décembre 2009 au 13 janvier 2010. Le médecin d’arrondissement de la CNA, le Dr A _________, spécialiste FMH en chirurgie, a constaté dans son rapport du 19 février 2010, après examen du patient le même jour, que les examens complémentaires effectués à la suite de l’accident et notamment à la CRR n’avaient pas mis en évidence une lésion organique post-traumatique. Il a souligné que l’assuré avait adopté une attitude d’invalide avec un comportement de douleur pathologique et qu’il n’y avait pas de substrat anatomique expliquant l’autolimitation importante. Il a enfin observé que les mouvements spontanés de l’intéressé témoignaient d’une discordance et de non-organicité. Le 23 février 2010, la CNA a rendu une décision selon laquelle elle prenait en charge les suites de l’accident du 15 mai 2009 jusqu’au 13 janvier 2010, le statu quo sine étant atteint à cette date. A partir de ce moment, les troubles n’étaient plus dus à l’accident, mais à la maladie. Le 12 février 2010, l’assuré a été opéré par le Dr B _________ (FMH en chirurgie) pour une cure du tunnel carpien à droite. B. Le 22 février 2010, X _________ a présenté une demande de prestations à l’Office cantonal AI, lequel a alors recueilli les renseignements médicaux et économiques usuels. Dans un avis du 6 avril 2010, le Dr C _________, spécialiste FMH en neurologie à la CRR, a indiqué que l’examen neurologique dirigé des deux membres supérieurs et de
- 3 - la nuque révélait une amélioration de la mobilité active et passive de la nuque qui restait seulement très légèrement limitée en raisons de douleurs dans toutes les directions. Il a en outre précisé que des séances d’ergothérapie avaient été prescrites à l’assuré. Après un nouvel examen, le Dr C _________ a ajouté le 20 mai 2010 que le status neurologique était très rassurant mais que les plaintes restaient très abondantes, handicapant l’assuré pour reprendre une activité professionnelle. S’agissant des suites de l’opération du tunnel carpien, le Dr B _________ a indiqué quant à lui dans son avis du 26 mai 2010 que la fonction de la main droite était quasi complète, avec cependant moins de force selon l’assuré. Il a toutefois relevé que le patient présentait de multiples autres problèmes qui semblaient être plus importants que celui de sa main (nucalgies, douleurs lombaires, boiterie, diminution de la force des membres inférieurs, céphalées). Après avoir examiné l’assuré le 17 août 2010, le Dr D _________, médecin-conseil de la caisse maladie E _________, a rapporté que l’intéressé souffrait probablement de troubles somatoformes douloureux persistants mais que ce diagnostic devait être confirmé par un psychiatre. Il a ajouté que l’activité de maçon ne pouvait plus être exercée mais qu’une activité légère et adaptée restait possible. Afin de préciser les diagnostics posés, X _________ a été reçu par le Dr F _________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Ce dernier a confirmé dans son avis du 14 octobre 2010 le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant, en soulignant que les douleurs présentées par l’assuré n’avaient pas le socle organique objectif qui pourrait expliquer leur durée et leur intensité. Il a dès lors conclu à une pleine capacité de travail du point de vue strictement psychiatrique. Mandaté par le Service médical régional de l’assurance-invalidité (SMR) afin d’établir une expertise, le Dr G _________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a examiné l’assuré le 14 décembre 2010. Dans son rapport du lendemain, ce praticien a rapporté que sur le plan subjectif, X _________ signalait d’intolérables céphalées et cervicalgies, mais aussi des lombalgies et des douleurs dans les membres inférieurs. Sur le plan objectif, le chirurgien a considéré que l’examen clinique était impossible tant il était parasité par d’innombrables signes de non-organicité. Il a donc relevé une discordance majeure entre les plaintes et les constatations cliniques et radiologiques. Le pronostic était donc favorable sur le plan objectif, mais très mauvais sur le plan subjectif, le diagnostic de syndrome douloureux somatoforme persistant étant confirmé. S’agissant de la capacité de travail, le Dr Meyer a estimé qu’elle était nulle dans l’activité habituelle
- 4 - de maçon mais complète dans une activité adaptée, sans travaux lourds et répétitifs, en position alternée et sans port de charges au-delà de 10 kg. Nanti de ces informations, le SMR a conclu le 9 février 2011 que l’assuré était désormais incapable d’exercer son métier antérieur de maçon, mais que dès le 15 décembre 2010, il était par contre apte à œuvrer à 100% dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles décrites par le Dr Meyer. Un stage d’orientation professionnelle auprès du Centre Orif d’Aigle a ensuite été mis en place dans le courant du printemps 2011, mais compte tenu des difficultés de communication dues au fait que l’assuré ne maîtrisait pas la langue française et du fait de son attitude constamment plaintive, cette mesure a été interrompue le 8 juillet 2011. Par décision du 17 novembre 2011, le droit à un reclassement lui a été refusé et une rente limitée dans le temps du 1er août 2010 au 31 mars 2011 lui a été octroyée par prononcé du 26 janvier 2012, son degré d’invalidité ne s’élevant plus qu’à 24% dès le 1er avril 2011. C. Le 6 mars 2012, X _________ a présenté une nouvelle demande de prestations. Estimant que l’assuré n’avait pas rendu plausible une aggravation de la situation, l’OAI a refusé d’entrer en matière sur cette nouvelle requête par décision du 25 mai 2012. L’assuré a à nouveau déposé une demande de prestations le 25 février 2013 en faisant état d’une chute sur le poignet gauche survenue en avril 2012, sans fracture mais ayant nécessité deux interventions sur le tunnel carpien gauche en septembre 2012 et décembre 2014. La CNA avait pris en charge ces traitements. Le 3 mai 2015, l’intéressé a été victime d’un accident de la circulation ayant causé un épanchement péricardique post-traumatique, drainé sans séquelles ni complications. Compte tenu des multiples plaintes de l’assuré, le sujet se plaignant également de lombalgies, le SMR a décidé le 1er février 2016 de diligenter une expertise bidisciplinaire, rhumatologique et psychiatrique, laquelle a été confiée au H _________ à Nyon. Dans leur rapport du 5 juillet 2016, les Drs I _________, FMH en psychiatrie et psychothérapie et J _________, FMH en rhumatologie, ont conclu à une pleine capacité de travail dans toute activité sans travail en hauteur avec le bras gauche, sans port de charges de plus de 6kg avec le bras droit et de 12 kg avec les deux membres supérieurs. L’expert psychiatre a en particulier relevé le fait que l’assuré s’était installé dans un état douloureux chronique dont il ne pouvait pas s’échapper, en retenant la présence d’un
- 5 - syndrome douloureux somatoforme persistant. L’expert a cependant constaté qu’aucun trouble psychique ne pouvait expliquer le syndrome douloureux et a ainsi écarté toute comorbidité psychiatrique. Du point de vue somatique, seule une limitation à l’épaule gauche a été retenue. Compte tenu de ces conclusions, le SMR a rappelé dans son rapport final du 19 juillet 2016 que la CNA avait reconnu une incapacité de travail entière du 23 avril 2012 au 24 novembre 2015. Il a estimé que dès cette date, l’assuré était en mesure d’exercer une activité à plein temps respectant les limitations fonctionnelles suivantes : position de travail alternée, port de charges maximal de 6 kg avec le membre supérieur gauche et de 12 kg avec le membre supérieur droit, sans travaux lourds et sans activités au-dessus du plan des épaules avec le membre supérieur gauche. L’assuré a souffert d’une péricardite à la mi-août 2016, dont l’évolution a été favorable. Le SMR a une nouvelle fois pris position le 18 octobre 2016 en réaffirmant la pleine capacité de travail de l’intéressé dans une activité adaptée, tout en relevant que ce dernier s’était installé dans un comportement d’invalide. A la suite de cet avis, l’OAI a refusé de mettre l’assuré au bénéfice de mesures d’ordre professionnel par décision du 14 décembre 2016, une capacité de travail totale lui étant reconnue alors que du point de vue subjectif, il se sentait incapable d’exercer une quelconque activité lucrative. X _________ a interjeté recours contre cette décision devant la Cour de céans en date du 31 janvier 2017, lequel a été rejeté par jugement du 4 octobre 2018 (S1 17 33). Par décision du 3 septembre 2018, l’OAI a octroyé à l’assuré une rente entière limitée dans le temps du 1er août 2013 au 31 janvier 2016. En tenant compte des limitations fonctionnelles décrites par le SMR, l’OAI a retenu qu’un emploi à plein temps restait exigible. Il a fixé le revenu sans invalidité à 75 458 fr. 40 et celui avec invalidité au moyen des salaires statistiques à 60 286 fr. 25, un abattement de 10% étant pris en compte. Le degré d’invalidité dès le mois de novembre 2015 s’élevait ainsi à 20%. D. Le 10 octobre 2018, l’intéressé a déposé une nouvelle demande de prestations auprès de l’OAI en exposant avoir été hospitalisé à K _________ du 23 juillet au 16 août 2018, à la suite d’une tentative de suicide par médicament. Dans un avis du 21 août 2018, la Dresse L _________, cheffe de clinique adjoint auprès du pôle de psychiatrie et psychothérapie de l’Hôpital de K _________, a retenu un diagnostic principal
- 6 - d’épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2), des troubles mentaux du comportement liés à l’utilisation d’alcool, syndrome de dépendance (F10.2), une suspicion d’un syndrome douloureux somatoforme persistant et des lombosciatalgie chronique non déficitaire étant également évoqués. Dans deux rapports des 27 décembre 2018 et 31 mai 2019, le Dr M _________ du N _________ a repris les diagnostics d’épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques (F32.2) et de lombosciatalgie chronique non déficitaire. Nanti de ces informations, le SMR a jugé qu’il convenait de mettre en œuvre une expertise psychiatrique qu’il a confiée au Dr O _________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie. Après avoir examiné l’assuré les 10 et 24 septembre 2019 avec l’aide d’un interprète étant donné les faibles connaissances du français de l’assuré, le Dr O _________ a rendu son rapport d’expertise le 25 octobre 2019. Il a retenu les diagnostics de trouble dépressif récurrent moyen avec syndrome somatique depuis juillet 2018 (F 33.11), de traits de personnalité anxieuse et émotionnellement labile, actuellement non décompensés, de facteurs psychologiques ou comportementaux associés à des troubles ou des maladies classées ailleurs versus trouble somatoforme douloureux persistant. L'expert a relevé un isolement social partiel depuis juillet 2018 et un retentissement significatif des plaintes dans les activités de la vie quotidienne. Il a exclu un trouble bipolaire, des symptômes psychotiques et des troubles anxieux. Il a estimé que les critères étaient remplis pour des troubles dépressifs récurrents moyens avec syndrome somatique depuis juillet 2018. Constatant que les capacités et ressources personnelles étaient diminuées, il a estimé la capacité de travail à 50% depuis juillet 2018 dans toute activité simple. Le SMR, dans un avis du 20 décembre 2019, a jugé que le rapport du était Dr O _________ clair, net et précis. Il a confirmé la capacité de travail retenue par l’expert et a ainsi estimé que l’intéressé pouvait œuvrer à mi-temps dans une activité adaptée, soit en position alternée, avec un port de charges occasionnel maximal de 6 kg avec le membre supérieur gauche et de 12 kg avec le membre supérieur droit, sans travaux lourds et sans activités au-dessus du plan des épaules avec le membre supérieur gauche. La résistance au stress et l’endurance étaient également diminuées et des troubles modérés de la concentration et de la fatigabilité devaient également être pris en compte.
- 7 - A la suite de cet avis, l’OAI a, par décision du 17 mars 2020, refusé de mettre l’assuré au bénéfice d’un reclassement, soulignant qu’une formation de type AFP ou CFC n’était pas envisageable en raison de sa capacité de travail partielle et du fait qu’il ne savait ni lire ni écrire le français. Dans une seconde décision datée du lendemain, l’OAI a octroyé à l’intéressé un quart de rente d’invalidité du 1er au 30 avril 2019 puis une demi-rente d’invalidité dès le 1er mai suivant. Le degré d’invalidité a été fixé en tenant compte d’un revenu sans invalidité de 75 597 fr. 20, soit son ancien salaire de maçon actualisé pour 2018, et d’un revenu avec invalidité de 33 669 fr. 45, fixé au moyen des salaires statistiques (ESS) ; dans la fixation du degré d’invalidité, l’OAI a jugé qu’aucune déduction du salaire statistique ne se justifiait, de sorte que dès le 23 juillet 2018, le degré d’invalidité s’élevait à 55%. E. Le 29 avril 2020, X _________ a interjeté recours céans contre la décision de rente en concluant à l’octroi d’un trois-quarts de rente. Il a critiqué le fait qu’aucun abattement n’avait été opéré sur le salaire statistique destiné à fixer son revenu d’invalide et a rappelé que dans la décision de l’OAI du 3 septembre 2018, une déduction de 10% avait été pratiquée et qu’il convenait de maintenir de mode de calcul. Le degré d’invalidité s’élevait donc à 60%, ouvrant le droit à un trois-quarts de rente. Il a également critiqué le salaire sans invalidité, indiquant qu’un homme de 57 ans travaillant comme maçon depuis 22 ans devrait percevoir un salaire de 78 000 fr. (valeur 2020), et non pas de 75 597 fr. 20. Dans sa réponse du 2 juin 2020, l’OAI a indiqué qu’une pondération de 5% au plus tenait raisonnablement compte de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier. En appliquant cette réduction, le degré d’invalidité s’élevait à 57,69%, arrondi à 58%, de sorte que le droit à une demi-rente devait être confirmé. Le recourant a répliqué le 23 juin 2020 en rappelant qu’une déduction de 10% avait été opérée dans la décision précédente de l’OAI et que cet abattement devait être repris. Il a ajouté que l’intimé n’avait aucunement tenu compte de la crise économique liée au coronavirus et que les difficultés pour trouver un emploi étaient accrues. L’intimé s’est déterminé le 30 juin 2020 en expliquant ne rien avoir à ajouter à ses explications précédentes, tout en indiquant que s’agissant de la crainte du recourant de ne pas trouver un emploi en raison de la crise sanitaire, une aide au placement pouvait lui être octroyée sur simple demande écrite.
- 8 - Le 7 juillet 2020, le recourant a indiqué que lors du calcul du revenu hypothétique, il convenait de tenir compte d’autres facteurs que ceux liés à l’état de santé, de sorte que la crise sanitaire devait être prise en compte. L’échange d’écritures a été le clos le 15 juillet 2020.
Considérant en droit
1. Selon l'article 1 alinéa 1 LAI, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) s'appliquent à l'AI (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI n'y déroge expressément. Posté le 29 avril 2020, le présent recours à l'encontre de la décision du 18 mars précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours prolongé des féries de Pâques (art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière. 2.1 Le litige porte sur le taux d’invalidité reconnu au recourant et plus particulièrement sur la détermination des revenus avec et sans invalidité. 2.2 Au 1er janvier 2022, des modifications législatives et réglementaires sont entrées en vigueur dans le cadre du « développement continu de l’AI » (loi fédérale sur l’assurance- invalidité [LAI], [Développement continu de l’AI], modification continu de l’AI, modification du 19 juin 2020, RO 2021 705, et règlement sur l’assurance-invalidité, [RAI], modification du 3 novembre 2021, RO 2021 706). Conformément aux règles de droit transitoire, l’ancien droit reste en l’espèce applicable, au vu de la décision litigieuse rendue avant le 1er janvier 2022 (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; 138 V 176 consid. 7.1 ; arrêt 9C_881/2018 du 6 mars 2019 consid. 4.1). 2.3 Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). En vertu de l’article 28 alinéa 2 aLAI (dans sa version jusqu’au 31 décembre 2021), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de
- 9 - rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins. Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). Pour déterminer le statut de l’assuré et la méthode d’évaluation de l’invalidité qui en découle, il faut se demander ce que l’assuré aurait fait si l’atteinte à la santé n’était pas survenue (ATF 137 V 334 consid. 3.2 p. 338 et les références). Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être évalué sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l’assuré aurait pu réaliser s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 8 al. 1 et 16 LPGA). La comparaison des revenus s’effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; 104 V 135 consid. 2a et 2b). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu’au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 ; 128 V 174). 2.4 Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l’assuré aurait - au degré de la vraisemblance prépondérante - réellement pu obtenir au moment déterminant s’il n’était pas invalide (ATF 139 V 28 consid. 3.3.2 ; 135 V 297 consid. 5.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à la santé, en tenant compte de l’évolution des circonstances au moment de la naissance du droit à la rente et des modifications susceptibles d’influencer ce droit survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (ATF 129 V 222 consid. 4.1 ; arrêt 9C_869/2017 du 4 mai 2018 consid. 2.2).
- 10 - 2.5 Quant au revenu d’invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu’elles résultent de l'ESS (ATF 139 V 592 consid. 2.3 ; 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne « total secteur privé » (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La valeur statistique - médiane - s’applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu’elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu’ils seraient en mesure de réaliser en tant qu’invalides dès lors qu’il recouvre un large éventail d’activités variées et non qualifiées (branches d’activités), n’impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité / catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Il est en effet notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent généralement compter sur des salaires inférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb p. 323). Aussi, en présence d'un assuré de plus de 50 ans, la jurisprudence insiste sur l'effet de l'âge combiné avec un handicap, qui doit faire l'objet d'un examen dans le cas concret (arrêt 8C_766/2017 du 30 juillet 2018 consid. 8.6 et la référence). Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 129 V 472 consid. 4.2.3 ; 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L’étendue de l’abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d’appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette
- 11 - évaluation ressortit en premier lieu à l’administration, qui dispose pour cela d’un large pouvoir d’appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu’il est amené à vérifier le bien-fondé d’une telle appréciation. L’examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l’autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l’administration ; il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; 126 V 75 consid. 6). 3.1 En l’espèce, la capacité de travail de 50% du recourant dans une activité adaptée n’est pas contestée. Le recourant critique par contre les revenus avec et sans invalidité fixés par l’intimé. 3.2 S’agissant du revenu sans invalidité, le recourant estime que l’OAI aurait dû prendre en compte un salaire de 77 532 fr. pour l’année 2018, en lieu et place de la somme de 75 597 fr. 20 retenue par l’administration. Il produit à cet effet un calcul tiré d’un site internet selon lequel le salaire médian d’un maçon âgé de 57 ans avec 22 ans d’expérience ascendrait à 6500 fr. par mois, soit 78 000 fr. par année (valeur 2020). Une telle manière de procéder n’est cependant pas admissible. Il convient en effet de déterminer de la manière la plus concrète possible le revenu de l’assuré s’il n’avait pas connu de problème de santé, et non pas de se référer à des salaires statistiques si des données concrètes sont à disposition. En tenant compte du revenu effectivement perçu par le recourant avant la survenance de ses problèmes de santé et en l’indexant au coût de la vie jusqu’en 2018, l’OAI a fait une correcte application des règles fixées par la jurisprudence pour la fixation du revenu sans invalidité. Le revenu sans invalidité de 75 597 fr. 20 retenu par l’OAI pour 2018 doit ainsi être confirmé. 3.3 En ce qui concerne le revenu avec invalidité, le recourant n’étant pas actif professionnellement, c’est à juste titre que l’OAI a fait usage de l’ESS. Le recourant conteste par contre le fait que l’administration n’ait pas procédé à une réduction sur le salaire statistique, ce alors que dans sa décision du 3 septembre 2018, un abattement de 10% avait été opéré. Il convient tout d’abord de relever que dans sa réponse au recours, l’OAI a admis qu’un abattement de 5% devait être appliqué, compte tenu du fait que l’assuré ne pouvait œuvrer qu’à temps partiel.
- 12 - De l’avis de la Cour de céans, une telle déduction reste cependant insuffisante. En effet, il convient tout d’abord de remarquer que l’OAI avait décidé de pratiquer une réduction de 10% des salaires statistiques dans sa décision de rente limitée dans le temps du 3 septembre 2018, alors qu’il considérait que le recourant était capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée et que les limitations fonctionnelles ne concernaient que le volet somatique de son état de santé, ce qui n’est plus le cas actuellement puisque des paramètres relatifs à la santé psychique du recourant sont désormais pris en compte (endurance et résistance au stress diminuée, fatigabilité, troubles modérés de la concentration). La Cour de céans considère également qu’au vu de l’âge du recourant au moment déterminant de la comparaison des revenus, soit en juillet 2018, le recourant était âgé de 55 ans et qu’il convient dès lors, en application de la jurisprudence relative aux assurés de plus de 50 ans (arrêt précité 8C_766/2017), de procéder à un examen concret de la situation. Dans ce cadre, il sied de relever que le recourant n’a plus exercé d’activité professionnelle depuis 2009, qu’il ne dispose pas de formation et que ses connaissances du français sont plus que lacunaires. On notera enfin que dans un cas relativement comparable (temps de travail 50%, limitations fonctionnelles somatiques et psychiques, âge 52 ans), le Tribunal fédéral avait considéré qu’un abattement de 15% devait être appliqué (arrêt du Tribunal fédéral 9C_459/2019 du 5 novembre 2019). Dès lors, de l’avis de la Cour de céans, une déduction de 10% telle que requise par le recourant parait adaptée au cas d’espèce. En procédant à une comparaison des revenus avec cette déduction (salaire sans invalidité : 75 597 fr. 20, salaire avec invalidité 30 302 fr. 50), le degré d’invalidité s’élève à 59,92%, arrondi à 60%, ce qui ouvre le droit à un trois-quarts de rente conformément à l’article 28 aLAI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 1er janvier 2022). 4.1 En définitive, le recours est admis et la décision attaquée annulée, le recourant ayant droit dès le 1er mai 2019 non pas à une demi-rente, mais à un trois-quarts de rente. 4.2 En dérogation à l'article 61 lettre a aLPGA (art. 83 LPGA), la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance- invalidité devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais judiciaires (art. 69 al. 1bis LAI).
- 13 - Le recourant a obtenu gain de cause en l’espèce. Les frais judiciaires arrêtés au regard des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations à 500 fr. doivent par conséquent être mis intégralement à la charge de l’intimé. L’avance de frais de 500 fr. effectuée par le recourant lui est donc remboursée. 4.3 Aux termes des articles 61 lettre g LPGA et 91 alinéa 1 LPJA, le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal ; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance et la complexité du litige, dans la fourchette de 550 fr. et 11 000 fr. (art. 40 al. 1 LTar). En l'espèce, le travail utile du mandataire de X _________ a consisté en la rédaction d'un mémoire de recours, d’une réplique et d’une brève détermination, de sorte que l'intimé versera au recourant une indemnité que la Cour fixe à 1500 fr., débours compris (art. 61 let. g LPGA; art. 4, 27 et 40 LTar).
Prononce
1. Le recours est admis, X _________ étant mis au bénéfice d’un trois-quarts de rente d’invalidité dès le 1er mai 2019. 2. L’OAI versera à X _________ une indemnité de 1500 fr. pour ses dépens. 3. Les frais, par 500 francs, sont mis à la charge de de l’OAI.
Sion, le 18 mai 2022